Главная страница
Статьи и заметки / Требования заказчиков о выполнении работы без привлечения субподрядчиков  
4E.Госторги

Требования заказчиков о выполнении работы без привлечения субподрядчиков

12 марта 2009 Дмитрий Сурков

Речь пойдет, по-большей части, о государственных и муниципальных заказах на выполнение работ в сфере строительства, но большинство рассматриваемых аспектов применимы и к другим областям деятельности.

Последнее время все чаще можно встретить требование заказчиков в составе конкурсной или аукционной документации о необходимости победителя торгов выполнить работу своими силами без привлечения субподрядчиков.

Это позволяет комиссии на этапе рассмотрения заявок отклонить всех тех участников, которые в составе своей лицензии не имеют каких-то определенных видов работ, предусмотренных техническим заданием, но имеют право осуществлять функцию генерального подрядчика.

Рассмотрим ситуацию на примере аукциона на выполнение гидротехнических работ. В документации об аукционе (в том числе проекте контракта) установлено требование:

  • Подрядчик должен выполнить все работы лично, своими силами, без привлечения субподрядчиков.

Участник «X» подает заявку на участие в аукционе с лицензией на строительство зданий и сооружений I и II уровней ответственности с правом осуществления функции генерального подрядчика. Но отдельного пункта «гидротехнические работы» у него в лицензии нет. Участник планирует, в случае победы на торгах, заключить договор субподряда с компанией «Y», имеющей разрешение на гидротехнические работы, и, тем самым, соблюсти нормы законодательства.

Но на этапе рассмотрения заявок, комиссия заказчика отклоняет участника «X» по причине отсутствия у него в лицензии «гидротехнических работ». Аргументы заказчика довольно ясные — мы просим выполнить работы лично, а лично вы их выполнить не можете, потому что у вас нет такого права в соответствии с законом о лицензировании отдельных видов деятельности.

Все нижесказанное является моей личной точкой зрения, потому что административная и арбитражная практика довольно разнится в этом вопросе.

Отклонение неправомерно.

Устанавливая требование выполнить работу лично, заказчик обращается к п.1 ст. 706 ГК РФ:

«1. Если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.»

Получается, что действительно у победителя рассматриваемых нами торгов, из договора подряда вытекает обязанность выполнить работу лично, и привлекать субподрядчиков он не имеет права, но читаем п.2 ст. 706 ГК РФ:

«2. Подрядчик, который привлек к исполнению договора подряда субподрядчика в нарушение положений пункта 1 настоящей статьи или договора, несет перед заказчиком ответственность за убытки, причиненные участием субподрядчика в исполнении договора.»

Теперь все встает на свои места. Заказчик вправе установить требование, а подрядчик вправе его нарушить, но в этом случае он просто несет всю ответственность за действия субподрядчика (как это, в общем-то, обычно и бывает).

Если посмотреть более широко, я вообще не понимаю, как можно выполнить большинство работ без привлечения подрядчиков. Ведь по-сути, если вы даже заказываете пиццу в офис, вызываете такси, пользуетесь службой доставки, автотранспортными услугами — вы нанимаете подрядчиков. И что же, на этом основании через суд расторгать контракт? Ведь вы же нарушили требование!

К тому же, подобные запреты — вмешательство во внутреннюю коммерческую деятельность компании. Прочтем самый первый пункт самой первой статьи ГК РФ — основополагающего правового документа:

«1. Гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты.»

Ладно, с этим понятно. Но осталось еще разобраться с отсутствием пункта «гидротехнические работы» в лицензии участника «X». Многие придерживаются мнения, что генеральный подрядчик вправе передавать на субподряд только те виды работ, которые у него у самого прописаны в лицензии. Тут можно спорить сколько угодно, но есть официальные разъяснения ФГУ «Федеральный лицензионный центр при Росстрое»:

Вопрос: Может ли организация имеющая лицензию на вид деятельности осуществление функций генерального подрядчика привлекать субподрядчиков для выполнения работ не указанных в перечне видов работ их лицензии? На какие виды работ может привлекать генеральный заказчик субподрядчиков?

Ответ: Может, при наличии лицензируемых видов работ в лицензии субподрядчика.

Таким образом, участник «X», на мой взгляд, имеет полное право быть участником аукциона, выиграть его, и заключить договор подряда с «Y», имеющей лицензию на осуществление «гидротехнических работ».

P.S. Гражданский кодекс РФ находится по юридической иерархии выше Федерального закона №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

Читайте также

Статьи в разделах: Государственные закупки.